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LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES Y

LOS PROYECTOS DE LEY DE TRATA EN ARGENTINA
 Distintos enfoques: Protección de los Derechos Humanos o de la Seguridad del Estado, en las convenciones internacionales y los proyectos de ley de trata en Argentina. (*)
 Marta Fontenla 

 El problema en la sanción de leyes para tipificar este tipo de delitos, a mi juicio,  consiste en la falta de acuerdo para definir qué es la trata y el tráfico de personas y si las víctimas pueden prestar consentimiento para ser explotadas.

 Las convenciones internacionales relacionadas con la trata de personas se inscriben en dos proyectos políticos e ideológicos diferentes y son interpretadas de distinta  manera según los intereses de los estados y las opiniones, muy divididas como las denomina la relatora de Naciones Unidas, Sigma Huda en cuanto a la aceptabilidad o no de la legalidad de la mal llamada “industria del sexo”.

 Si bien hay otros fines perseguidos -además de la explotación de la prostitución ajena- sobre los cuales  debe legislarse, como por Ej. la mendicidad o el tráfico de órganos o de personas para extraer órganos, tráfico de niños/as para adopción,  o el trabajo esclavo entre otros,  éstos son alrededor del 10%  de todos los casos.

 Uno de estos enfoques parte de la perspectiva de los derechos humanos de las víctimas y de los tratados definidos por la O.N.U. dentro del corpus de las Convenciones de derechos humanos.

 Ninguno de estas  convenciones internacionales vigentes, que se refieren, ya desde principios del siglo pasado, a las diferentes formas de trata, exigen que exista violencia, coacción, abuso de una situación de vulnerabilidad, etc.,  para  definir el delito de trata de personas.

 En ellas están incluídas:
 – La Convención sobre la Esclavitud de 1926,  que dice en el art. 1: 1) esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el que se ejercitan los atributos del derecho e propiedad o alguno de ellos. 2)  La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general  todo acto de comercio o de transporte de esclavos.

 – La “Convención Complementaria  sobre abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas” de 1956, mantiene esta definición y agrega la servidumbre por deudas (prestar servicios personales como garantía de una deuda), la servidumbre de la gleba  (trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y prestarle a la misma determinados servicios son posibilidad de cambiar su condición)  o matrimonios serviles de mujeres (dar o prometer a una mujer en matrimonio a cambio de dinero o especie, o cederla a titulo oneroso o que la mujer sea transmitida por herencia)

 –  La Convención para la Represión de la Trata de Personas y Explotación de la Prostitución Ajena, de 1949, en su Art. 1ro, establece: la partes se comprometen a castigar a toda persona que para satisfacer deseos propios o ajenos 1) concertare la prostitución de otra persona, 2) explotare la prostitución de otra persona aún con el consentimiento de tal persona 3) sostuviere  una casa de prostitución (art. 2). Es además punible la participación criminal y  no se pueden establecer ningún tipo de registro de las personas afectadas.

 – La “Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, (Naciones Unidas, 1979), En su Art. 6º. establece que los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer”.

 – La “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”,  de 1969   en su Art. 6º inc. 10,  prohíbe la trata de mujeres.

 – La “Convención sobre los Derechos del Niño” del 20 de noviembre e 1989, en el art. 34, inc. B) prohíbe la explotación de los niños en la prostitución  u otras prácticas ilegales

 – El “Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (19-12-1966) establece que los estados deben garantizar a todas las personas un nivel de vida adecuado, alimentación, vestido, vivienda, educación y una mejora continua en sus condiciones de vida.

 – La Convención contra la Tortura, que en el art. 1, establece que a los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionalmente  a una persona dolores o sufrimientos  graves, ya sean físicos  o mentales, con el fin de obtener de ella  o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otra , o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia

 Todos estos tratados han sido ratificados por el país y algunos incorporados incorporados a la Constitución Nacional en 1994. El art. 15 de ésta última, prohíbe la venta de personas.

 Por tanto,  la definición de trata debe contemplar las acciones de  reclutar, alojar, trasladar, secuestrar, hacer desaparecer, recibir, acoger,  la promoción o facilitación  de cualquiera de esas acciones tanto sea dentro del país como el ingreso o salida del mismo,  a una o más personas con fines de explotación, cualquiera sea la edad de las víctimas y aunque las víctimas  mayores de 18 años hayan dado su consentimiento,
 La trata  puede ser  con fines de  prostitución,  trabajos forzados o serviles,  esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud,  servidumbre,  explotación de  la mendicidad ajena,  matrimonio servil,  extracción de órganos,  producción y  distribución de pornografía infantil y adulta,  turismo sexual,   procreación obligada para la venta de niñas/os, extracción obligada de óvulos, venta de niñas/os  o cualquier otra forma de explotación

 El otro enfoque que señalé, parte de la seguridad de los Estados y el la persecución del crimen transnacional tan desarrollado en esta etapa.

 Pienso que el punto de vista de los derechos humanos es el correcto para analizar esta problemática y que los bienes jurídicos a proteger son la vida y la integridad física, incluida la integridad sexual y psíquica, la dignidad, la libertad  y todos los demás derechos humanos de las personas víctimas.

 Si tenemos en cuenta que más del 90 % de todos los casos de trata tiene como fin la explotación de la prostitución ajena  la Convención de 1949, es el soporte más importante para dar una definición del delito.

 Tiene además el mérito de distinguir entre los tratantes, proxenetas y demás personas que lucran con la prostitución ajena y las víctimas y establecer que sólo hay que perseguir a los primeros. Este tratado esta vigente en el país. y es recomendada su ratificación a aquellos países que aún no lo hayan hecho por los grupos de trabajo sobre esclavitud de O.N.U. (recomendación año 2005)

 Para las convenciones de derechos humanos, partiendo del principio básico que nadie puede consentir su propia explotación, el delito se configura aunque la víctima haya prestado su consentimiento y éste no puede ser usado para exculpar al delincuente. Por tanto no hace falta que éste haya empleado medios como violencia, coacción,  abuso de una situación de vulnerabilidad cuando la víctima es mayor de edad, ya que estos elementos no integran la definición del tipo penal. Basta que los proxenetas y demás tratantes y traficantes  realicen alguna de las acciones que se tipifican teniendo por fin la explotación para que puedan ser incriminados. También tipifica el proxenetismo como lucrar con la prostitución ajena.

 No hacen falta interpretaciones ni que la víctima o el estado prueben que hubo un vicio del consentimiento. Son tratados muy claros en lo que definen y por tanto eficaces, siempre y cuando haya interés político de aplicarlos.

 Este tratado  se inscribe en el sistema abolicionista que ha sido la tradición jurídica de nuestro país desde principios del siglo pasado, después de haber  sido conocido  como “el camino de Buenos Aires” por el intenso tráfico de mujeres de Europa  a Argentina, para estar prostituídas
 Los delitos según sea el bien jurídico protegido, tienen su encuadre dentro de la legislación penal. Si el fin del traficante es explotar la prostitución ajena, el bien jurídico protegido es la integridad sexual de las víctimas, que puede ir en concurso con otros delitos, como por ej. secuestro, desaparición forzada de personas con fines de prostitución u otras formas de explotación sexual, incluida la pornografía, privación de libertad etc. Si el fin es el tráfico de personas para la venta de órganos el bien jurídico protegido es la integridad física, la libertad  y así hay que analizar cada una de las acciones y los fines y concursos de delitos.

 Para la otra corriente que mencioné los principales instrumentos jurídicos internacionales son la Convención contra el Crimen Transnacional organizado y los protocolos que de ella derivan:  el  Protocolo contra la  Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niñas  conocido como protocolo de de Palermo y el Protocolo contra el tráfico ilícito de Migrantes.

 Estos tratados están ubicados  en el ítem  “Cuestiones penales diversas” junto con otros como por ej.  contra la represión del financiamiento del terrorismo, el protocolo contra tráfico ilícito de armas de fuego, convención contra la represión de actos de terrorismo.

 Este tratado contra el Crimen Transnacional organizado y los protocolos señalados tienen su preocupación en la seguridad del estado, la protección de las fronteras, la represión de la trata y de la inmigración considerada ilegal y la consiguiente represión de estos delitos.
 También se refieren a las víctimas pero la propuesta falla dado que parte de la definición de que las víctimas mayores de 18 años, pueden consentir su propia explotación y por tanto ellas o el estado deben probar la falta de consentimiento. El delito se configura solo con víctimas inocentes, cuando ha habido un vicio de su consentimiento, que son los que define como medios: engaño, violencia, abuso de una situación de vulnerabilidad etc. De otra manera no hay delito. Si la víctima o el estado no pueden probar que se emplearon los medios, el tratante es inocente.

 Además para los mismos el crimen tiene que ser transnacional y existir grupo delictivo organizado que define como el constituido tres o más personas. Esto último, es decir la asociación ilícita como indica la experiencia judicial es uno de los delitos más difíciles de probar.

 Es riesgoso poner el eje en la seguridad de los estados con las experiencias concretas tanto en relación al origen de la teoría de la seguridad como a las políticas de los países centrales,  teniendo en cuenta que el Departamento de Estado ha definido la trata como un problema para la seguridad de los Estados Unidos.

 En el marco de las concepciones de la seguridad de los estados se han producido presiones de un estado a otro para la sanción de una ley de trata y la aplicación de estas últimas convenciones, que ha obstaculizado el mismo proceso de debate y elaboración de la ley.

 Es el caso del relato de la embajadora de Dominicana, Luisa Viscoso, en el  Seminario de capacitación sobre la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes realizado en  Caracas, 27 y 28 de enero de 2005  al hablar del Marco Jurídico de la República Dominicana en relación a la sanción de la ley de trata  que dijo:

 “Finalmente, todo ese proceso legislativo ha conducido a esta Ley (137-03) sobre el Tráfico Ilícito de Migrantes y Trata de Personas. Debo confesarles cándidamente que esta Ley se trabajó de manera muy dramática, porque de acuerdo al Departamento de Estado nos clasificaron en la Categoría 3, es decir de países que no están haciendo lo suficiente para combatir el tráfico y la Trata de personas.
 Bueno, ustedes dirán ¿y a quién le importa que los Estados Unidos clasifiquen a 1, 2 ó 3? ¿Por qué quién los clasifica a ellos? Pregunta lógica de una latinoamericana. Pero resulta que la clasificación está unida al asunto de la ayuda humanitaria a nuestros países, entonces no se puede permitir que nos cancelen la ayuda humanitaria que generalmente va a la población ya de hecho más golpeada y más pobre por un problema de tráfico y trata”.
 También  Venezuela envió a Naciones Unidas el COMUNICADO OFICIAL DE LA MISIÓN VENEZOLANA , el 14 de setiembre de 2004 que dice: “ La Misión Permanente de la República Bolivariana de Venezuela ante las Naciones Unidas, cumple en manifestar que, según publicaciones periodísticas no desmentidas, el viernes 10 de Septiembre de 2004, el Presidente de Estados Unidos de América, George Bush, informó sobre la determinación de actuar ante las instituciones financieras internacionales de las cuales es partícipe dicho Estado, para oponerse a la concesión de créditos a Venezuela. La razón esgrimida para justificar esta decisión consiste en una supuesta negligencia del Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela en actuar debidamente contra el tráfico ilegal de personas por la acción de la delincuencia organizada transnacional.

 Al respecto cabe destacar que la República Bolivariana de Venezuela no sólo contempla en su legislación interna el referido tráfico como ilícito, sino que también es parte de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, así como del Protocolo para Prevenir  y sancionar  la Trata de Personas, instrumentos que entraron en vigor el 25 de Diciembre de 2003. Por el contrario, los Estados Unidos de América, no son parte de los mencionados convenios internacionales, pues no los ha ratificado”.

 En este sentido también es importante señalar las palabras del Sr. Gabriel Sánchez Zinni, representante del Departamento de Salud y servicios sociales de EEUU, en la conferencia de Venezuela que mencioné antes y que dice: “La  ley dictada  en EEUU se basa, o tiene como tres pilares, tres componentes fundamentales: La prevención, el tráfico fuera de los Estados Unidos; y con esto le da un mandato sobre todo al Departamento de Estado …., y otro componente es la protección de las víctimas en Estados Unidos, y esta Ley le da un mandato al Departamento de Seguridad, … que empezó a funcionar después de los ataques de Septiembre 11”.
 Estos son una síntesis de las corrientes que señalo en relación a la situación actual de los tratados internacionales y las posiciones de los estados.
 Ahora bien: ¿cómo se vinculan estos  tratados  y los proyectos de ley de trata en Argentina, especialmente la ley con media sanción del Senado.
 Esta última toma la definición del Protocolo de Palermo e incluye los vicios del consentimiento de las víctimas en la definición, cuando las mismas son mayores de 18 años. Por tanto va a resultar ineficaz para perseguir el delito y proteger a las víctimas al adolecer de las fallas que señale en relación a la definición del Protocolo de Palermo.
 Es el problema que tenemos actualmente, luego de la inconstitucional reforma de 1999 del Código Penal que modificó la definición del delito de trata con fines de prostitución. Antes no estaban incluidos los medios que esta reforma incorporó  (engaño, abuso, etc.) y  cuya consecuencia fue la libertad de los delincuentes y la dificultad para poder encarar políticas efectivas de lucha  Esta reforma fue inconstitucional, puesto que se apartó del Tratado de 1949 sobre trata de personas y explotación de la  prostitución ajena y del sistema abolicionista.

 Los medios que usa el delincuente abuso, engaño, violencia etc. así como la minoría de edad de la  víctima, deben ser agravantes de delito, no constitutivos de la figura penal, como los son en ese proyecto y en el Protocolo de Palermo.

 Este  proyecto del Senado incorporan la trata interna, o sea que no es necesario que el crimen sea transnacional  ni tampoco que haya asociación ilícita. Se ocupan de las víctimas, pero desde esa  perspectiva analizada.

 En diputados está siendo debatido y esperamos que se introduzcan las reformas necesarias a fin de cumplir  con los fines vinculados a los derechos humanos e incorporar plenamente esta perspectiva.

 A pesar de las críticas que me merece el Protocolo de Palermo, existen sin embargo otros aspectos  que considero importantes y son aquellos referidos a la  protección de las víctimas. A este respecto resulta particularmente relevante  el Art.  9.  que se refiere a la demanda, sobre la que hay que actuar para  desalentarla ya que la misma propicia las forma de explotación conducentes a la trata, especialmente de mujeres y niñas/os.

 En este sentido cabe destacar las reflexiones de Sigma Huda que sostiene que “el consumo de servicios sexuales es un acto especialmente marcado por el género: es algo que hacen los hombres como hombres. Se trata de una actividad en la que el participante desempeña un papel social que conlleva ciertos modos típicamente masculinos de comportarse, pensar, saber y detentar poder social.
 Por definición, la prostitución aúna en una sola interacción dos formas de poder social (el sexo y el dinero): en ambas esferas (la sexualidad y la economía) el hombre ostenta sobre la mujer un gran poder de forma sistemática

 En la prostitución, estas diferencias de poder se  funden  en un acto que asigna y reafirma a la vez la función social dominante del hombre subordinando socialmente a la mujer.

 La demanda de sexo comercial suele además basarse en diferencias de poder social relacionadas con la raza, la nacionalidad, la casta y el color de la piel.
 Algunos usuarios de la prostitución buscan expresamente mujeres y niños de distintas nacionalidades, razas o grupos étnicos con el fin de explotar estas diferencias de poder, y contribuyen así a una forma de racismo enormemente sexualizada.

  Como cuestión normativa, es evidente que la responsabilidad de la existencia del mercado de la trata con fines sexuales recae sobre los usuarios, los traficantes, y las condiciones económicas, sociales, jurídicas, políticas, institucionales y culturales que propician la opresión de mujeres y niños en todo el mundo. Atribuir a las propias víctimas la responsabilidad de ser quienes impulsan el mercado sería una injusticia muy grave; tal afirmación equivale a culpar a las víctimas y constituye una nueva violación de sus derechos humanos”.

 También  quiero señalar que los tratados internacionales  deben interpretarse de manera armónica, teniendo en cuenta los derechos humanos de las víctimas y la tradición jurídica abolicionista de nuestro país  y que la Convención contra el Crimen Transnacional organizado y el protocolo de Palermo y el de Migrantes deben complementar los demás tratados  y las definiciones conceptuales que surgen de aquellos.

  Las definiciones de trata y tráfico que surgen  del Protocolo de Palermo y del Protocolo sobre Migrantes,  como la utilizada en los proyectos presentados en el Congreso,  llevan a la distinción entre esclavitud libre y forzada, prostitución libre y forzada, infantil y adulta y de esta manera se vulnera un principio básico de derechos humanos: que nadie puede consentir su propia explotación.

 Al hacer esta distinción,  esta definición  devienen en una posición reglamentarista de la prostitución, que tiene un costado prohibicionista, es decir, represión de la prostitución en las calles o confinamiento en las llamadas “zonas rojas”  por un lado y  encierro de las mujeres y niñas traficas en prostíbulos, además de legitimar a los “clientes” o usuarios de prostitución como pasa por ej. en Holanda y es una violación a los derechos consagrados en las convenciones que mencioné en primer término.

 * Exposición en la Jornada de Trata y Tráfico de Personas. 26 de marzo 2007

 

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